|
Bakınız: KHGB |
Khgb İhale Yönetmeliğinin 11. Maddesinde Sayılan Durumlarda Olunmadığına İlişkin Belgelerin Doğrudan Usulü İle Yapılan İhalelerde İstenip İstenmeyeceği
Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği’nin 11 inci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen durumlardaki yerli istekliler ihale dışı bırakılır. (İdarenin takdir hakkı bulunmamaktadır).
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan,
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan,
c) Mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,
ç) Mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,
d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan birliğe yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu birlik tarafından ispat edilen,
f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,
g) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,
ğ) 12 nci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.”
Hükmü bulunmaktadır.
Doğrudan temin usulü ile yapılan ihalelerde, isteklilerin yukarıdaki durumda olup olmadıklarına ilişkin belgelerin istenmesi gerekip gerekmediği konusunu, öncelikle KHGB İhale Yönetmeliğinin esin kaynağı olduğunu düşündüğümüz 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirmenin daha yerinde olacağı kanaatindeyiz.
05/08/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yapılan değişiklikle, doğrudan temin Kamu İhale Kanununda belirtilen ihale usullerinden biri olmaktan çıkarılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların, Kanunun 18 inci maddesinde belirtilen ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan ve teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmadan, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.
Doğrudan teminin ihale usulü olmaktan çıkarılması sebebiyle 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesi ile “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin uygulanması zorunlu olmaktan çıkarılmıştır.
4734 sayılı Kanun un 22 nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda 4734 sayılı Kanunun 10 uncu, 11 inci ve 40 ıncı maddelerinin uygulanması zorunlu olmadığından, Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.
Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26 ncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
Bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17 inci ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.
Kamu İhale Kanunu’nun doğrudan temin usulüne tanıdığı bu muafiyetlerin temel sebebinin, anılan usulün bir ihale yöntemi olmaktan çıkarılması olduğu açıktır.
Konunun KHGB İhale Yönetmeliği karşısındaki durumunu, Yönetmeliğin Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinin, “ihale”yi tanımlayan (f) bendi ve İhale usullerini düzenleyen 17 nci maddesi hükmü çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir.
Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin (f) bendinde, "İhale: Bu Yönetmelikte yazılı usul ve şartlarla mal ve hizmet alımı ile yapım, kiraya verme, mülkiyetin üzerinde sınırlı ayni hak tesisi, trampa ve satış işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip, gerekiyorsa sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade eder, denilmektedir.
17 nci maddesinde ise;
İhale usulleri[]
Madde 17 – (1) Birlik, yapmış olduğu ihalelerde aşağıdaki usullerden birini uygular.
a) Açık İhale usulü.
b) Doğrudan temin usulü.
c) Fatura karşılığı alım usulü.
Hükmü bulunmaktadır.
Bu maddelerden de açıkça anlaşılabileceği gibi doğrudan temin usulü, bir ihale usulüdür.
Doğrudan temin usulüyle ilgili 19 uncu maddenin (e) bendinde ise, "Doğrudan temin usulüyle yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde, ihale komisyonu kurma, idari ve teknik şartname hazırlama, ilan yapma, açık ihale usulü için tespit edilen kurallara uyulmaksızın ve sözleşme yapma zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir." denilmiştir.
Ancak Yönetmeliğin geneli incelendiğinde, 11 inci madde gereği istenecek (ki bu belgelerin istenip istenmemesi konusunda idarenin takdiri olduğuna ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır) belgelerin; 19 uncu maddenin (e ) bendinde belirtilen "açık ihale usulü için tespit edilen kurallar" kapsamında, sadece açık ihale usulünü ilgilendiren bir kural olduğuna ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Öte yandan Yönetmeliğin 42 nci maddesinde, “İhale üzerinde kalan istekli, ihale tarihi itibarıyla bu Yönetmeliğin 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı 40 ıncı maddedeki süresi içinde vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Yüklenicinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın geçici teminatı birliğe gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” Hükmü bulunmaktadır.
Doğrudan bu maddeye bakıldığında, söz konusu belgeleri verme mükellefiyetinin, sadece sözleşme imzalayacak isteklilerde olduğu anlamı çıkmaktadır. Bu durumda söz konusu belgelerin, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde ve 19 uncu maddenin (f) bendinde belirtilen durumlarla sınırlı olmak üzere, doğrudan temin usulü ile yapılan ihalelerde istenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Oysa 11 inci maddede, belirtilen durumlarda olan bütün isteklilerin ihalenin yöntemine bakılmaksızın ihale dışı bırakılacağı ifadesi bulunmaktadır. Bu aslında bir çelişkidir.
Sonuç olarak, 4734 ve 4735 sayılı kanunlarla doğrudan temin usulüne tanınan muafiyetlerin, KHGB İhale Yönetmeliğinin 11 inci maddesindeki, “bu maddede belirtilen durumda olan yerli isteklilerin ihale dışı bırakılır” ifadesi karşısında, birlikler tarafından doğrudan temin usulü ile yapılan ihalelerde geçerli olmayacağı, özellikle sözleşme yapılması zorunlu olan durumlarda ihalenin yöntemine bakılmaksızın 11 inci maddede belirtilen belgelerin istenilmesi gerektiği; bu durumun Yönetmelikte, Kamu İhale Kanunundaki düzenlemeye benzer bir düzenleme yapılarak giderilebileceği kanaatindeyiz.